Oubli d’un corps étranger – Qui est responsable ?

Il arrive hélas qu’au cours d’une opération chirurgicale une compresse ou un instrument soit oublié dans le corps du patient.

Traditionnellement, le chirurgien, exerçant à titre libéral au sein de l’établissement de soins, en endossait sans sourciller la responsabilité :

– soit, parce que l’oubli, constitutif de négligence, était de son fait,

– soit, parce qu’il s’estimait, de façon générale, responsable de tous les faits dommageables survenus au bloc opératoire, qu’il en soit ou non l’auteur.

L’éthique et l’honneur du chirurgien qui conduisent encore certains à taire, lors de l’expertise médicale, le mauvais geste de l’aide opératoire sont conformes à la jurisprudence qui considère que l’acte opératoire relève de la seule autorité du chirurgien qui est le « chef » de l’équipe soignante dont il assume la responsabilité.

La solution a pour fondement l’article 1384 alinéa 5 devenu article 1242 du Code Civil selon lequel « on est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde… les maîtres et les commettants du dommage causé par leurs domestiques ou préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés… »

La qualité de commettant et de préposé n’implique pas nécessairement une relation contractuelle, le critère étant celui du lien d’autorité corollaire de la responsabilité.

Ainsi depuis plus d’un demi-siècle, la jurisprudence considère qu’en vertu de l’indépendance professionnelle dont il bénéficie dans l’exercice de son art, le médecin, en sa qualité de « commettant occasionnel », répond des fautes commises par les personnes qui l’assistent lors d’un acte d’investigation ou de soin, alors même que ces personnes seraient salariées de la clinique au sein de laquelle il exerce.

Le débat est toutefois relancé depuis que la Haute Autorité de Santé a recommandé la mise en place d’une « check-list -sécurité du patient au bloc opératoire- » comportant un item sur le dénombrement des instruments qui, en pratique, est effectué par le personnel paramédical.

Certains médecins – vraisemblablement à l’instigation de leurs assureurs peu enclins à assumer leur rôle – ont donc imaginé s’exonérer de leurs responsabilités en alléguant une absence ou une erreur de comptage des instruments de la part de l’infirmière ou de l’aide opératoire salariée de la clinique, qui entrainerait de ce fait la responsabilité de l’établissement.

Une telle défense n’a pour l’instant pas triomphé.

Il est régulièrement jugé que la procédure de dénombrement des instruments constitue la suite immédiate de l’intervention chirurgicale dont elle n’est pas dissociable de sorte que l’éventuelle erreur commise par l’infirmière engage la responsabilité du chirurgien à qui il appartient de vérifier le compte des instruments.

Ce n’est qu’en cas de manquement postérieur ou étranger à la réalisation de l’acte chirurgical et à ses suites immédiates, que la responsabilité de la clinique pourra éventuellement être engagée à raison d’une faute de son personnel.