L’État de droit à l’épreuve du Covid-19

Le Covid-19 a atteint nos libertés de façon graduelle : d’abord  par l’interdiction des rassemblements de plus de 5000 personnes (4 mars), puis de 1000 personnes (9 mars), celle des visites en Ehpad (11 mars), la fermeture des écoles (12 mars), l’interdiction des rassemblements de plus de 100 personnes (13 mars), la fermeture des commerces non indispensables (14 mars), enfin par l’annonce d’un confinement général (16 mars) et l’instauration d’un état d’urgence sanitaire (23 mars), à l’occasion duquel le Gouvernement a fixé par ordonnances, des règles dérogatoires à notre vie économique, sociale et judiciaire (25 mars). « L’insoutenable légèreté de la France », comme le titrait le journal Le Monde le 13 mars, a laissé place à une succession d’atteintes aux libertés publiques, que notre Etat de droit a du mal à contrôler.

1.Une atteinte inédite à nos libertés

Des restrictions sans précédents 

Les droits les plus fondamentaux de notre démocratie ont été impactés de façon considérable, à commencer par la liberté d’aller et venir. Une restriction aussi importante de nos déplacements, généralisée à l’ensemble de la population, est sans précédent en temps de paix. Tous nos droits, garantis par la Constitution, ont été impactés : le droit au travail, à la culture,  à un égal accès à l’instruction, à l’exercice du culte, la liberté syndicale, d’association, de réunion, de manifestation, d’entreprendre, …

Dans le domaine judiciaire, c’est le principe même du droit à un procès équitable qui a volé en éclat, en limitant l’accès au juge (suspension des délais, recours généralisé à la visioconférence, contentieux civil à l’agonie, procédures sans audience…). Quant au droit à la sûreté il a tout simplement été bafoué par la prorogation de plein droit des délais maximums de détention provisoire.

Des atteintes temporaires légitimes

Nul ne saurait contester que ces mesures étaient nécessaires au moment où elles ont été prises, pour freiner l’épidémie, préserver notre système de santé, et donc sauver des vies. Mais, même si, comme cela nous est rappelé à satiété, nous n’avons pas triomphé du virus, la situation sanitaire et donc les risques pour la population, ne sont plus les mêmes aujourd’hui qu’au moment où l’état d’urgence a été proclamé. Se pose dès lors la question de sa prolongation et des mesures d’exception qui en découlent. Cette prolongation doit certes être autorisée par la loi et donc votée par le législateur. C’était déjà le cas de l’état d’urgence sécuritaire décrétée le 14 novembre 2015, à la suite des attentats terroristes qui ont frappé la France, et qui a été prorogé à six reprises… avant d’être intégré dans la loi organique. Ce précédent appelle la plus extrême vigilance.

Le risque d’un glissement autoritaire

Le danger est de voir apparaitre de plus en plus de restrictions à nos libertés justifiées par ce nouvel ordre moral sanitaire, où le principe de précaution transcende tout. Les mesures envisagées dans le cadre du plan de déconfinement en sont une parfaite illustration.  Pour recouvrer notre liberté d’aller et venir, il nous faudrait accepter une dangereuse immixtion dans notre vie privée : traçage numérique, brigades sanitaires, violation du secret médical, enquêtes sur l’entourage des malades, prises de température forcée, ou encore recours aux drones. Ces atteintes à nos libertés et à notre vie privée ne risquent-elles pas, à terme, d’être plus dangereuses que le mal dont elles sont censées nous protéger ? L’expérience montre que même après que le mal d’origine a disparu, les limitations de liberté, elles, demeurent. Sommes-nous prêts à cela ?

A travers le monde, des dictateurs instrumentalisent la peur pour se faire attribuer les pleins pouvoirs. Nous n’en sommes évidemment et fort heureusement pas là. Il existe en effet dans nos démocraties des contre-pouvoirs. Mais remplissent-ils leur office, en la circonstance ?

2.Des contre-pouvoirs timorés

L’affaiblissement du législateur

Au nom de l’urgence sanitaire, les prérogatives du Parlement sont réduites à un droit d’information, à l’exception de la prolongation de l’état d’urgence, et du débat annoncé sur le controversé sujet de l’application Stop-Covid.  Si le gouvernement a accepté de soumettre le plan de déconfinement aux parlementaires, (aucune disposition de notre droit ne l’y obligeait), le vote qui a suivi les débats n’a qu’une portée symbolique.

En pratique, le Gouvernement disposant d’une large majorité à l’Assemblée nationale, ce n’est pas là que s’exercera le contre-pouvoir, même si quelques voix s’élèvent au sein de la majorité. Reste le Sénat qui, en modifiant largement les contours de la loi de prolongation d’état d’urgence et notamment sa durée, a opportunément rappelé un certain nombre de principes fondamentaux. D’aucuns souligneront les intentions politiques de la Haute Assemblée, majoritairement composée d’élus d’opposition. Peu importe d’où viennent les voix, pourvu qu’elles s’expriment. N’est ce pas cela la démocratie ?

Le renoncement du Conseil d’État et du Conseil Constitutionnel 

Alors que le juge administratif s’impose depuis l’entrée en vigueur du référé-liberté comme le contre-pouvoir le plus efficace, le Conseil d’État semble avoir renoncé à remplir son office. À l’exception de quelques décisions isolées, la majorité des décisions qu’il a rendues ces dernières semaines, valident les mesures prises par le Gouvernement, notamment en matière de procédure pénale.

Le même constat peut être dressé concernant le Conseil Constitutionnel, dont on ne peut que déplorer qu’il ait validé une violation de la Constitution par la loi organique d’urgence, prétexte pris de « circonstances particulières ». Privés de contrôle de constitutionnalité a priori, en raison de l’urgence de la situation sanitaire, on aurait pu espérer que le Conseil Constitutionnel recouvre la plénitude de sa haute mission par l’examen en urgence absolue des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) qui lui sont soumises, mais il ne le fait pas, aucune procédure d’urgence n’étant prévue en la matière. Les atteintes aux libertés justifiées par l’urgence, ne devraient-elle pas avoir pour corollaire une procédure d’urgence pour en vérifier la constitutionnalité ? Le déséquilibre est à cet égard criant, au détriment de l’Etat de droit.

La revanche du juge judiciaire ?

A contrario, le juge judiciaire a, ces dernières semaines, montré sa détermination à assurer son rôle de garant des libertés individuelles. Ainsi, plusieurs magistrats se sont farouchement opposés à la prorogation des détentions provisoires sans débat contradictoire devant un juge, comme le permettent les mesures dérogatoires prises dans le cadre de l’état d’urgence, ou ont relaxé un prévenu poursuivi pour violation réitérée du confinement, en raison du détournement d’un fichier de police. La Cour de Cassation s’est également engagée à juger du caractère sérieux ou non des questions prioritaires de constitutionnalité en lien avec l’application des textes dérogatoires, dans les délais les plus brefs possibles. Elle le fera notamment le 12 mai 2020 concernant le délit de violation réitérée du confinement créé par la loi d’urgence.  Face à l’inertie du Conseil d’État et du Conseil Constitutionnel, les attentes qui pèsent sur la Cour de Cassation sont immenses.

La terrible crise sanitaire que connaît notre pays, à l’instar du reste du monde, permet de tester la force de notre Etat de droit. La protection de notre santé est certes essentielle, mais la préservation de nos droits ne l’est pas moins. Le virus disparaitra. Si nous n’y prenons pas garde, la multiplication des mesures de contrôle et autres atteintes à notre vie privée, elles, subsisteront. Le pire serait que nous nous y résignions.

Alain Jakubowicz, Avocat Associé

avec Valentine Pariat, Elève Avocat